Was schreibt die DSGVO vor?

Newsletter-Versand oder Werbung am Telefon – Unternehmen müssen mit dem Inkrafttreten der DSGVO im Mai 2018 einige neue Vorgaben beachten. Lesen Sie dazu in unserem neuen Ratgeber „Datenschutz in Vertrieb, Marketing und Werbung nach DSGVO“ oder nutzen Sie unsere Arbeitshilfe „Opt-In-Verfahren – Musterformulierung“.

Opt-In/Opt-Out-Verfahren

Lt. ErwGr. Nr. 42 zu Art. 7 DSGVO soll der Verantwortliche nachweisen können, dass der Betroffene für die Verarbeitung seine Einwilligung abgegeben hat.

Für die Abgabe einer Einwilligung stehen grundsätzlich zwei Formen zur Verfügung und zwar die sogenannte Opt-In- und die Opt-Out-Klausel.

Gesetzlich definiert sind die Begriffe „Opt-In“ und „Opt-Out“ nicht. Bei einer Opt-In-Klausel wird durch Ankreuzen oder Anklicken eines Kästchens vom Betroffenen eine Erklärung abgegeben. Lässt der Betroffene das Kästchen leer, wird keine Erklärung abgegeben. Wenn der Betroffene zum Beispiel aus Unachtsamkeit nichts ankreuzt, gibt er keine Einwilligungserklärung ab. Beim Opt-In wird also eine Einwilligung durch ein ausdrückliches aktives Handeln erklärt.

Bei einer Opt-Out-Lösung gilt eine Einwilligung von vornherein als erteilt, wird sozusagen als gegeben unterstellt. Will der Betroffene nicht einwilligen, muss er dies ausdrücklich erklären, sozusagen auswilligen. Will der Betroffene nicht einwilligen, muss er durch Ankreuzen oder Anklicken erklären, dass er nicht einwilligen will.

Opt-Out-Lösung nicht mehr rechtskonform

Im Hinblick auf die Anforderung des ErwGr. Nr. 32 zu Art. 7 DSGVO nach einer eindeutig bestätigenden Handlung ist die Opt-Out-Lösung nicht mehr rechtskonform und begründet keine wirksame Einwilligung mehr. Erforderlich ist vielmehr eine Einwilligung nach den Prinzipien des Opt-In-Verfahrens mit einer aktiven bestätigenden Handlung, die im Rahmen des ErwGr. Nr. 32 gestaltet werden kann.

Bei einer Werbung mit Telefon oder elektronischer Post greifen zusätzlich die weitergehenden Vorschriften des Wettbewerbsrechts. Hier genügt das Opt-Out-Verfahren ebenfalls nicht. In diesen Fällen ist das Opt-In-Verfahren erforderlich. Das heißt, der Betroffene muss durch eine aktive Handlung erklären, dass er mit der Nutzung der Daten für diese Art der Werbung einverstanden ist.

Im Einwilligungstext sollte dann ausdrücklich die Art der Werbung (zum Beispiel Telefonwerbung, Werbung per E-Mail oder Telefax) bezeichnet werden, um Art und Umfang der Einwilligung insoweit belegen zu können. Abweichend davon ist lediglich unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG bei einer Werbung mittels elektronischer Post, i. d. R. per E-Mail, eine Einwilligung nicht erforderlich.

Enthält ein Vertrag oder eine sonstige Willenserklärung eine Einwilligungsklausel, gilt die Einwilligung mit der Vertragsunterschrift als erteilt. Eine gesonderte Unterschrift für die Einwilligung ist bei Erfüllung der o. g. Formerfordernisse (Hervorgehobenheit) nicht erforderlich.

Single- oder Double-Opt-In bei Newslettern

Newsletter werden häufig auf elektronischem Weg bestellt. Hierzu ist allerdings auch eine qualifizierte Form erforderlich. Eine einfache E-Mail oder ein einfaches Ankreuzen in einem elektronischen Formular (Single-Opt-In-Verfahren) ist nicht ausreichend. Vielmehr ist für eine wirksame Bestellung das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren erforderlich. So hat das Landgericht Essen mit Urteil vom 20.04.2009 (Az.: 4 O 368/08) das Single-Opt-In-Verfahren als nicht ausreichend, aber das Double-Opt-In als taugliches Verfahren zur Bestellung eines Newsletters bezeichnet.

Bei einem Double-Opt-In-Verfahren wird z. B. bei der Bestellung eines Newsletters an eine vom Besteller angegebene E-Mail-Adresse eine Bestätigungs-E-Mail mit einem Link gesandt, den der Empfänger nochmals (also ein zweites Mal, deswegen Double-Opt-In) anklicken und damit die Bestellung bestätigen muss. Diese darf keine Werbung enthalten, da zu diesem Zeitpunkt noch keine wirksame Einwilligung vorliegt.